员额法官买别墅为由向律师借款5万元被认定为“索贿”，另受贿7万元获刑

导语：2015年8月19日，被告人姚铁山利用担任宝鸡市金台区人民法院民事审判庭第一庭庭长职务上的便利，以购房缺少资金为由，向其主办案件的代理律师刘某某以借款为名索要人民币5万元。

2017年7月至9月，原告郭上玮诉被告郭某某、宝鸡首创投资发展有限公司（法定代表人郭某某）合伙协议纠纷一案在宝鸡市金台区人民法院民事审判第二庭审理。当事人郭某某与姚铁山之弟姚青山系生意合作伙伴关系，郭某某遂请托被告人姚铁山将其引荐与案件承办法官见面并提交一份解除超标保全申请。期间，又为当事人郭某某打探案情、居中说情，两次收受请托人郭某某现金7万元。案发后赃款已收缴。

陕西省宝鸡市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2020)陕03刑终29号

原公诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院。

上诉人（原审被告人）姚铁山，男，1964年11月24日出生于陕西省宝鸡市，住宝鸡市金台区，2018年12月17日因涉嫌职务犯罪被宝鸡市金台区监察委员会立案调查，同日被采取留置措施，2019年1月11日因涉嫌受贿罪被宝鸡市金台区人民检察院刑事拘留，2019年1月18日被宝鸡市金台区人民检察院取保候审，2019年2月2日被陈仓区人民检察院取保候审，2020年2月24日被本院取保候审。

辩护人徐宏博，陕西渭塬律师事务所律师。

宝鸡市陈仓区人民法院审理宝鸡市陈仓区人民检察院指控原审被告人姚铁山犯受贿罪一案，于二〇一九年十二月十九日作出（2019）陕0304刑初119号刑事判决。原审被告人姚铁山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭审理了本案。宝鸡市人民检察院指派检察员赵云付出庭履行职务，上诉人姚铁山及其辩护人徐宏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陈仓区人民法院一审判决认定：（一）被告人姚铁山系宝鸡市金台区人民法院员额法官，2013年7月至2019年2月任该法院审判委员会委员、民事审判第一庭庭长。2017年7月至9月，原告郭上玮诉被告郭某某、宝鸡首创投资发展有限公司（法定代表人郭某某）合伙协议纠纷一案在宝鸡市金台区人民法院民事审判第二庭审理。当事人郭某某与姚铁山之弟姚青山系生意合作伙伴关系，郭某某遂请托被告人姚铁山将其引荐与案件承办法官见面并提交一份解除超标保全申请。期间，又为当事人郭某某打探案情、居中说情，两次收受请托人郭某某现金7万元。案发后赃款已收缴。

（二）2015年8月19日，被告人姚铁山利用担任宝鸡市金台区人民法院民事审判庭第一庭庭长职务上的便利，以购房缺少资金为由，向其主办案件的代理律师刘某某以借款为名索要人民币5万元。综上，被告人姚铁山索取、收受贿赂共计12万元，案发后已退缴全部赃款。另查明，2019年3月5日，金台区监察委员会决定给予姚铁山职务撤职的处分;2019年1月25日，金台区纪委同意给予姚铁山开除党籍的处分。

据以上事实和相关证据，原审法院认为，被告人姚铁山身为国家工作人员，利用职务上的便利索取他人财物；利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条之规定，构成受贿罪。宝鸡市陈仓区人民检察院指控被告人姚铁山犯罪事实及罪名成立。被告人姚铁山有坦白情节，也退缴了赃款，具有法定从轻处罚情节；但其在本案中具有索贿情节，依法应当从重处罚。辩护人关于被告人姚铁山向刘某某索贿5万元证据不足的辩护意见不能成立，不予支持；其认为被告人姚铁山受贿事实情节轻微，建议对被告人姚铁山免予刑事处罚的意见亦不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十八条，第三百八十三条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以受贿罪判处有期徒刑一年五个月，并处罚金十万元；被告人姚铁山退缴的赃款十二万元依法没收，由扣押机关上缴国库。

姚铁山上诉称，一审判决认定上诉人以借款为名索要刘某某5万元贿赂的事实错误、证据不足、定性错误，且根据本案证据足以证明该5万元系借款非贿赂；一审判决认定上诉人受贿行贿人郭某某所送5万元现金系索贿的事实不清、证据不足、定性不当。请求二审法院综合考虑上诉人的犯罪情节、悔罪表现及监察调查机关的处理态度，依法对上诉人免予刑事处罚。

姚铁山辩护人发表辩护意见认为：1、一审判决认定上诉人以借为名索要刘某某5万元贿赂的事实错误、证据不足、定性错误，且根据本案证据结合法律规定，足以证明该5万元是借款而非贿赂，理由为：一审判决认定该5万元是索贿所依靠的主要证据是证人刘某某在监察委调查期间的唯一一份庭前证言，以及上诉人姚铁山在监察委调查期间的有罪供述，刘某某的庭前证言和姚铁山的有罪供述不具有真实性，依法不应采信；一审判决不予采信证人刘某某当庭作出的证言，违法采信其在纪委调查期间的唯一一份庭前证言，进而认定案涉5万元借款为贿赂，系认定事实错误、适用法律错误。证人刘某某的庭审证言与庭前证言矛盾，其对此作出了合理解释，并有相关证据印证，依法应当采信；证人刘某某庭前与当庭所作相矛盾的证言，无合法、有效的证据印证，依法不应当采信；证人刘某某关于借钱时其主观认识的庭前证言，依法不能作为证据使用；一审判决违法采信上诉人前后反复、存在矛盾的有罪供述，依据该孤证认定借款人为索贿，系认定事实错误、适用法律错误。总之，本案现有证据不能确实充分、确定唯一的证明该5万元系受贿，且根本无法排除该5万元系借款的合理怀疑和客观事实。刘某某在监察委调查期间证言、上诉人的有罪供述均反映借款5万元一事只有他们2人知道，其他人不知情，倘若如一审判决所认定认为该言词证据真实，相互印证，那么本案在调查和办案程序上必然会出现以下无法解释、无法排除的重大矛盾和问题，具体表现为：金台区监察委于2018年12月17日呈请对上诉人立案审查、调查，采取留置措施，当日的《姚铁山有关问题的立案呈批报告》中已经明确“经查，姚铁山于2015年8月20日以买房为由不打借条不约定利息向工作中认识的律师刘某某借款5万元，至今未还”，但根据本案证据，上诉人姚铁山、证人刘某某最早都是于2018年12月27日供述、陈述借款一事，既然只有2人知道，其他人不知情，那么在没有向这两人调查了解前，金台区监察委如何能查明“姚铁山于2015年8月20日以买房为由不打借条不约定利息向工作中认识的律师刘某某借款5万元，至今未还”这一如此具体的案情？对于国家工作人员借款行为性质的认定，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》作出了明确规定，综合本案的全部证据材料，根据上述法律规定足以证明该5万元经济往来确系借款，而非受贿。

2、关于收受郭某某5万元现金是否索贿的问题，一审时原公诉机关指控上诉人向郭某某索贿5万元，从一审判决查明的犯罪事实和本院认为部分的认定来看，一审判决并没有认定上诉人该5万元为索贿，但一审判决罗列的证据中却有郭某某关于索贿的证言和上诉人关于索贿的供述，根据本案的事实、证据和法律规定，辩护人认为上诉人收受郭某某5万元，依法不属于索贿。综合以上意见，上诉人姚铁山犯罪情节轻微，悔罪表现深刻，能积极退缴全部赃款，自愿认罪认罚，请求二审法院依法撤销一审判决，依法对上诉人免予刑事处罚。

宝鸡市人民检察院出庭检察员当庭发表意见认为，一审判决正确，本案事实清楚；上诉人姚铁山和证人刘某某在监察委时所作笔录是真实的，且并不存在刑讯逼供和诱供；二审法院应该驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决认定的上诉人姚铁山受贿的事实清楚、正确，有以下证据证明：

（一）、收受郭某某现金人民币7万元的事实有如下证据证实：

1、原告郭上玮诉被告郭某某、宝鸡首创公司案件的民事诉状一份、宝鸡市金台区人民法院民事判决书一份、宝鸡市金台区人民法院证明一份证实：2014年4月30日原告郭上玮向宝鸡市金台区人民法院起诉被告郭某某、宝鸡首创投资发展有限公司（法定代表人郭某某）、陕西西建房地产开发有限公司（法定代表人冯西见）支付房屋销售佣金，2017年10月30日金台区人民法院判决驳回郭上玮的诉讼请求，审判员为周某某、人民陪审员为刘虎林、赵小豹。该案结案标的为250万元。

2、证人郭某某的证言证实：2014年4月30日，金台区人民法院受理了郭上玮诉宝鸡首创投资发展有限公司一案，他是宝鸡首创投资发展有限公司法定代表人和总经理，作为法人应诉，在见到承办法官周某某后，因为周某某态度强硬，说他们公司的案件会败诉，并于2014年5月份査封了他们公司位于渭滨区XX路XX号楼XX层的整层商铺。后来他通过朋友认识姚铁山后，将这个事情告诉姚铁山，大概在2017年4月份周某某对他们公司房产进行了解封并重新保全查封，减少了他们公司损失，他遂认为姚铁山在这个案子上能帮上忙。到了2017年7月左右，姚铁山给他打电话说案子不顺利，他问姚铁山咋办？姚铁山提出可以给法院相关人员打招呼，但需要郭某某拿5万元打点关系，郭某某为了打赢官司就答应了姚铁山的要求，过了几天将5万元人民币现金用信封装好，安排司机董某某在金台区XXXXXXX马路边送给了姚铁山。2017年10月左右，姚铁山告知郭某某案子赢了。但此后过了两三个月一直没有宣判，他与姚铁山商量后拿了2万元现金给了姚铁山，由姚铁山去催案。

3、证人周某某证言证实：她是金台区人民法院的员额法官，原告郭上玮诉宝鸡首创投资发展有限公司的案子她是主办法官，宝鸡首创投资发展有限公司的法定代表人是郭某某，2016年11月份左右的一天，案件还在审理过程中，姚铁山带着郭某某到她办公室，说郭某某是他弟姚青山的生意伙伴，郭某某为了给永丰房地产公司其他住户办理房产证(郭某某作为法定代表人的宝鸡首创公司，其被冻结的房屋在永丰房地产开发楼盘的三楼)希望法院能给解冻一天，随后郭某某还给她递交了解除超标保全的申请，姚铁山走后，她征得了原告郭上玮同意，随后于2016年11月29日通知郭上玮和郭某某到宝鸡市不动产登记中心办理房产证手续，2016年11月30日继续冻结。过了一段时间，她在搭姚铁山顺风车的过程中，姚铁山问过这个案子情况，也提过让她尽快把案子结了，她也给姚铁山简单说过。到了2017年8、9月，因为姚铁山经常问，她就把这个案子写好的判决打印了一份草稿拿到姚铁山办公室给姚铁山看过。

4、证人董某某证言证实：他是宝鸡首创投资发展有限责任公司的司机，也是郭某某的大舅哥，负责给郭某某开车，他认识姚铁山，也知道姚铁山是金台区人民法院的法官。2017年7月一天，郭某某安排他给姚铁山送过一次5万元钱。

5、上诉人姚铁山在金台区纪委监察委审查调查期间供述：2016年11月左右他将郭某某带至周某某办公室后，向周某某说明了他与郭某某之间的关系以及要求周某某予以关照。2017年7月左右，郭某某找到他说案子不顺利，他就给郭某某说可以帮助活动一下，但需要郭某某拿5万元打点关系，郭某某为了打赢官司就答应了他的要求，过了几天将5万元人民币现金用信封装好，安排司机董某某在金台区XXXXXXXXXX马路边，将装有5万元现金的牛皮纸信封送给了他。2017年8月左右，周某某将该案的判决初稿让他看，他得知宝鸡首创投资发展有限公司胜诉的结果后，将判决结果提前透露给郭某某。但此后过了两三个月一直没有宣判，郭某某提出拿2万元现金以感谢办案相关工作人员和催促周某某尽快宣布判决结果，他表示同意。随后，郭某某在XX路XX餐厅包间将2万元人民币现金送给他。这7万元他平时放在自己手边，用于日常消费。

（略）

（二）、以借为名索要刘某某人民币5万元的事实有下列证据证实：

1、金台区人民法院（2015）金民初字第00444号、第01943号民事判决书、（2016）陕0303民初1896号民事裁定书证实：刘艳玲诉被告牛帆等人民间借贷案中，刘某某是原告委托的代理人，姚铁山是该案的审判员;许尊彦诉李卫军等民间借贷案、陕西世纪通茂金属材料公司诉中国农业银行股份有限公司宝鸡河滨支行返还原物案中，刘某某均是原告委托代理人，审判员均为姚铁山（独任审判）。

2、上诉人姚铁山与其妻李某某银行账户明细证实：2015年8月20日，刘某某通过自己建设银行卡XXXXXXXXXXXXXXXXXXX户向上诉人姚铁山建设银行卡XXXXXXXXXXXXXXXX户转入5万元。与证人刘某某证言、上诉人姚铁山供述一致。此外，2015年8月19日，赵明会向上诉人姚铁山建设银行XXXXXXXXXXXXXXXX卡号转入10万元，2016年6月16日，刘双信向上诉人姚铁山建设银行XXXXXXXXXXXXXXXX卡号转入4万元，这与上诉人姚铁山在忏悔书中表述的一致，他与这两人直接发生过借贷关系。

3、证人刘某某证言证实：2010年左右，他通过代理案件认识了姚铁山，期间一直有业务往来，他与姚铁山除了交代的5万元再无其他经济往来，只是在一起吃过几次饭。2015年8月份，姚铁山给他说要在XXXX路买别墅，钱不够，向他借10万元，他经过考虑和与姚铁山商量，答应借5万元。他于2015年8月19日晚上给姚铁山建设银行账户里打了5万元，借给姚铁山的5万元是他个人的钱。当时姚铁山没有提出给他什么手续，他也没有要求姚铁山打什么手续，他们也没有约定还款时间，他之后也没有找姚铁山要过这钱。他给姚铁山借钱的时候他与姚铁山之间的业务往来有:2014年他代理的赵明会民间借贷案，主办法官是姚铁山，到2015年3月份左右在姚铁山的主持下进行了调解结案，随后这个案件进入了执行阶段，姚铁山借钱的时候这个案件正处于执行阶段。2015年他还代理的刘艳玲民间借贷案、许尊彦民间借贷案这两个案件都是由姚铁山正在办理中。他给姚铁山借钱时的主观认识:姚铁山是以借钱的名义跟他要的，他考虑开展业务和碍于面子的关系，姚铁山是法官，他是律师，他还有代理的案件由姚铁山主办，不能跟姚铁山把关系闹僵，担心对他开展业务工作带来不利影响，虽然他心里不愿意，他也没有办法，实在没有办法就把钱转给姚铁山了，他也知道这个钱十有八九回不来，实在要不回来他就不要了。他认为如果姚铁山不担任法官、审判委员会委员，他是不会给姚铁山借钱的。他心里知道他的行为是错误的。

一审庭审中，原审被告人姚铁山及其辩护人申请证人刘某某出庭作证，出庭作证时刘某某又证明他和姚铁山是朋友关系，他给姚铁山借钱后期间他家中出了事，姚铁山提出给他还钱他没有同意。

4、上诉人姚铁山在金台区监察委有罪供述两份、自书交待材料一份、忏悔书一份证实：2015年8月，他准备在XX路XXX购买联排别墅，当时律师刘某某代理的刘艳玲案刚好由姚铁山审理完毕，他就产生了向刘某某要钱的想法，但又不好意思直接开口要，就以买房借钱为名义向刘某某要钱，8月中句一天中午，他给刘某某打电话说要买房差10万元，让刘某某给他借10万元救个急，刘某某当天晚上给他说手头比较紧，只能借5万元，随后，刘某某从自己的银行卡上给他转了5万元，他收到这5万元后就与他其他收入一起放在他的建设银行卡里面了。他供述这5万元他就是以借钱的名义问刘某某要的，就没打算还，所以两人之间没有约定借款期限、还款日期、借款利息和借款用途，也没有打过借据。刘某某也没有问他要过这5万元，他认为这些事情都是大家心知肚明的事情，所以刘某某也从来没有向他提过借（还）钱的事情。他在收到这5万元之后，没有给刘某某帮过什么大忙，只是在一些小问题上没有为难过刘某某。这5万元他没有给刘某某退还过，也没有向上级组织和纪检监察机关退还过。他和刘某某之前再无其他经济往来，这个事情只有他们两个人知道。

5、刘某某的户籍资料等证实：刘某某担任陕西宝吉律师事务所主任、支部书记。

（三）本案综合证据有：（略）

对于辩护人在一审提交的用以证明姚铁山系向刘某某借款而非索贿的上述证据，原审法院未予采信；对于上诉人姚铁山在监察委调查期间的供述、证人刘某某在监察委调查期间的证言，原审法院均予以采信。本院认为，刘某某出庭作证，主要证明姚铁山向其借款而非索贿，但刘某某在金台监察委调查期间，其证言明确证明了姚铁山系收受贿赂的事实、性质及具体情形，与姚铁山供述能够相互印证，亦与刘某某、姚铁山两人在当时代理案件、审理案件期间的相关情形相印证，故原审法院对上诉人姚铁山在监察委调查期间的供述、证人刘某某在监察委调查期间的证言予以采信的理由充分，本院亦予以确认。

二审期间另查明，上诉人姚铁山在一审期间缴纳罚金一万元，在二审期间于2020年9月16日缴纳罚金九万元。

本案二审期间上诉人姚铁山及其辩护人提出两项申请，一是要求二审开庭审理，二是要求对李某某提供的记账本进行司法鉴定，以查明是否是姚铁山妻子李某某所写字迹以及笔迹书写时间。此二项申请经过合议庭研究，对于开庭审理的申请予以准许，本案二审公开开庭审理；对于笔迹鉴定的申请，合议庭认为此问题并不能通过司法鉴定解决，因而没有鉴定的必要，因此不予准许。

本院认为，上诉人姚铁山身为国家工作人员，利用职务上的便利索取他人财物；利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。上诉人姚铁山有坦白情节，并且退缴了全部赃款，具有法定从轻处罚情节；上诉人姚铁山二审期间全部缴纳罚金，体现了一定的认罪、悔罪态度，可以依法从轻处罚。

对于上诉人姚铁山关于其行为系向刘某某借款，不构成受贿犯罪的上诉意见，以及其辩护人与此相同的辩护意见，经查，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对于以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定有明确规定，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人牟取利益的应当认定为受贿，具体认定时应当综合判断。（1）有无正当合理的借款事由。（2）款项的去向。（3）双方平时关系如何，有无经济往来？（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其牟取利益？（5）借款后是否有归还的意思表示及行为。（6）是否有归还的能力。（7）未归还的原因等。本案中，上诉人姚铁山虽然在取得该笔款项时在当时有正当用途，但其在借款时未办理相关手续，未表达有以后归还的意思，在此后确有能力归还时不予归还；从刘某某一方来说，其是基于有所代理的案件在姚铁山手里，有求于姚铁山，其明确讲到他是因为姚铁山是庭长、审委会委员这个原因才向姚铁山借款的。另一方面，姚铁山之所以能够取得该笔款项，明确是利用了职务上的便利，是因为刘某某所代理的案件由其主办，其在取得该笔借款以后的三年多时间里，姚铁山具备偿还能力但无归还的意思表示。故此，上诉人姚铁山的该项上诉意见及其辩护人的该项辩护意见均不能成立，本院不予采信。对于辩护人所提本案在监察调查期间办案程序存在瑕疵的辩护意见，经查，监察调查机关是通过查询相关银行账户等途径掌握相关事实及证据的，故此，该项辩护意见同样不能成立。本院不予采信。

对于上诉人姚铁山关于一审判决认定上诉人收受行贿人郭某某所送5万元现金系索贿的事实不清、证据不足、定性不当的上诉意见，以及其辩护人关于收受郭某某5万元现金不属于索贿的辩护观点，经查，一审判决并未明确认定该5万元为索贿，本院对此予以确认，故此，上诉人姚铁山的该项上诉意见及其辩护人的该项辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。

对于上诉人提出应对其免予刑事处罚的上诉意见及辩护人的辩护意见，经查，上诉人姚铁山受贿二笔共计数额为人民币12万元，数额较大，根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，其行为不符合法律明确规定的免予刑事处罚条件（《刑法》第37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚），故此本院对上述意见均不予采纳。

上诉人姚铁山在二审期间积极缴纳罚金，该情节虽为新的量刑情节，但综合考虑本案的犯罪事实和上诉人的认罪、悔罪态度，原审法院对其已做适当判处，本院亦予确认。

综上，本案经合议庭评议并报院审判委员会研究决定，认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑规范，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　李少华

审 判 员　龚培静

审 判 员　卫广瑞

二〇二〇年十月十五日

法官助理　宫　雪

书 记 员　陈　喆

来源：中国裁判文书网、法语无疆

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